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El Fraude del "Fraude de Ley" (In Fraudem Legis) ( Legal )
por PCA el 15/09/2007
Esta colaboración carece por entero, ya de ambiciones doctrinales, ya de pretender constituir un estudio de Derecho comparado. Esta colaboración, solo intenta provocar una reflexión de cómo iberoamérica pese a su extensión y dispersión - constituye un marco jurídico con un gran numero de elementos en común.
¿Por qué el fraude de ley? Porque el autor de este artículo considera que el instituto del fraude de ley es un fraude per se. En una construcción lógica, uno o varios cumplimientos jamás pueden dar lugar a un incumplimiento. Si esto sucede, se debe a una negligencia legislativa, a una omisión, a una incongruencia. ¿Y cómo soluciona el legislador esas negligencias? Como siempre, en contra de la seguridad jurídica, introduciendo elementos subjetivos que releguen la norma a un segundo plano; haciendo prevalecer la presunción del fin último del justiciable.
¿Por qué el fraude de ley? Porque considero que el fraude de ley es un ataque frontal a la seguridad jurídica. Y ésta es consustancial a la confianza en el sistema. Un país con una sólida seguridad jurídica, (i) garantiza la convivencia, (ii) atrae inversores extranjeros y (iii) no repele a los propios.
¿Cómo pruebo que el fraude de ley nace de la negligencia del legislador? Muy sencillo. ¿En que rama del Derecho es donde más florece el fraude de ley? En el Derecho Tributario ¿Por qué? Porque la norma menos serena, menos perdurable, más modificada, es siempre la norma tributaria? Contrastemos el Código Civil de 1881 o el Código de Comercio de 1829 (aún vigentes) con cualquier norma tributaria que año tras año - a veces en periodos inferiores - muta.
El objetivo se logra, pues como ser verá seguidamente, todos los países que han participado reconocen la figura - especialmente en Derecho Tributario (y esa es otra conclusión del artículo) - aunque hay algunos que solo como corriente jurisprudencial y no como Derecho Positivo.
La segunda reflexión que surge al ver las colaboraciones es que todos los países iberoamericanos manejamos idénticos conceptos jurídicos, provenientes todos ellos de la tradición romanista.
La primera referencia que tenemos del fraude de ley viene de Paulo en el Digesto (Corpus Iuris Civilis): "Actúa contra ley quien hace lo que esta prohíbe; y en fraude de ley quien, salvando sus palabras, tergiversa su sentido"
Esta institución ha sido recogida en todos los sistemas legales del mundo, especialmente durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Curiosamente los códi comentarios 8 
comentario de
Carlos Marcin del Estudio Bitar Marcín
el
23/04/2007 15:37:57
En México no existe tanto el concepto de actos en fraude de ley, cuanto el concepto de actos contra ley. El Código Civil Federal evidentemente para actos del fuero Federal y el cual es muy parecido al de la mayoría de los Estados. Al respecto los artículos 6 y 8 de dicho Código establece lo siguiente:
Artículo 6
La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
Artículo 8
Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.
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comentario de
Dr. Armando Arias del Estudio “Arias&Muñoz
el
23/04/2007 15:38:42
EL SALVADOR
“Art. 10.- Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”
“Art. 11.- Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.”
“Art. 23.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”
De manera que si una ley no viola los principios Constitucionales, su aplicación es obligatoria.
Si hubiere conflicto entre dos o más leyes, se aplicará las reglas generales de interpretación de las mismas.
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comentario de
Dr. Jorge Postiglione del Estudio Brons&Salas
el
23/04/2007 15:39:25
ARGENTINA
El concepto de "in fraudem legis" existe en la legislación argentina y se aplica en materia comercial, corporativa y laboral, entre otras.
No existe una norma tan genérica como que se ha citado respecto a España o Guatemala (prácticamente idénticas). No obstante, el Código Civil Argentino trae una norma, el art. 961, que dice que "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos" y el art. 964 agrega que "si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos y usar de las facultades renunciadas".
En las notas que el Código Civil trae sobre estos artículos resulta que la aplicación de estos es algo más amplia que lo que parece a primera vista. La nota al art. 961, dice que "... No nos reducimos a disponer sólo sobre la enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores". A su vez la nota al art. 964 dice que "... un hombre que ha contraído obligaciones positivas y que no cuida o renuncia los medios de cumplirlas, comete sin duda una falta grave que puede equipararse al dolo", lo que admite impugnar actos por los cuales un deudor deja de incrementar su fortuna.
En materia societaria por ejemplo, el art. 124 de la ley de sociedades establece que "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.".
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comentario de
Dr.Jorge Luis Arenales de “Arias y Muñoz”)
el
23/04/2007 15:40:53
GUATEMALA En la legislación guatemalteca el Fraude de Ley se encuentra reconocido y regulado como tal. El artículo cuatro (4) de la Ley del Organismo Judicial, decreto dos guión ochenta y nueve del Congreso de la República de Guatemala, cuyo acápite es “Actos Nulos” ordena lo siguiente: “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas expresas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”. El segundo párrafo del artículo antes citado, es el único, en la legislación guatemalteca, que norma lo relativo al Fraude de Ley.
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comentario de
Dr. Cesar Luna Victoria del Estudio Muñiz
el
23/04/2007 15:41:39
PERÚ: Entre abril y setiembre de 1996 la Norma VIII tuvo un segundo párrafo que estableció literalmente que:
“... cuando éstos (los deudores tributarios) sometan esos actos, situaciones o relaciones (los hechos con incidencia tributaria) a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas adoptadas, y se considerará la situación económica real ...”. (Segunda parte del segundo párrafo del texto original de la Norma VIII establecida por el Decreto Legislativo No. 816 en abril de 1996 y derogada por la Ley No. 26663 en setiembre de ese año).
En el fraude de ley los actos que se presentan existen jurídicamente, pero no son los que usualmente se hubiesen realizado, a no ser porque la única o principal motivación sea un beneficio tributario. Dicho de otro modo, en el fraude de ley los contribuyentes se encuentran en la situación que para obtener un resultado económico determinado deben realizar actos que sufren una imposición tributaria y realizan otros actos que normalmente no hubiesen realizado para obtener ese mismo resultado económico, sólo porque éstos últimos tienen una menor imposición o no resultan gravados. Al dia de hoy podría decirse que si bien no existe ese texto expreso, la conducta reseñada sigue siendo sancionable, en base a criterios uniformes de raigambre internacional.
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comentario de
Dr. Francisco Castillo (Estudio HPCD)
el
23/04/2007 15:47:01
No existe en el derecho positivo venezolano disposición expresa con respecto al fraude a la ley, pero es reconocido y aplicado jurisprudencialmente dicho concepto. No obstante, pienso que desde el punto de vista tributario hay el principio de la primacía de la sustancia sobre la forma, que en esencia considero que es un principio que se deriva o es similar al fraude a la ley.
En este sentido, el Código Orgánico Tributario expresamente dispone:
“Artículo 16
Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.
Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.
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comentario de
Emilio Pohl Ibáñez del Estudio Jurídico Otero
el
23/04/2007 15:48:58
CHILE
La legislación chilena no consagra expresamente el fraude a la ley.
No obstante ello, existen intentos legislativos por impedir o frustrar el fraude “legis” mediante normas positivas.
En efecto, las leyes, muchas veces, contienen normas expresas que contrarrestan “a priori” los intentos maliciosos de aprovechar modalidades más beneficiosas o menos gravosas. Se persigue contrarrestar posibles fraudes a la ley que sería fácil de cometer a no mediar esas disposiciones de resguardo o prevención convenientemente estudiadas.
Podrían citarse muchos ejemplos en la historia legislativa nacional; pero ninguno de tanta envergadura, con empleo de tanta agudeza sobre el eventual fraude, como el de la Ley N° 18.985, publicada en el Diario Oficial de 28 de junio de 1990, que se refiere a una importante reforma tributaria. Esta reforma está destinada, entre otras cosas, al ingreso de contribuyentes agricultores y transportistas al sistema de renta efectiva en reemplazo del de renta presunta, como sucedía hasta ese momento. Se dispusieron expresamente normas cautelares del interés fiscal para impedir cualquier intento, hasta el más difícil de imaginar, a fin de que el contribuyente encontrara cerrado cualquier camino conducente al fraude a la ley. La prolija agudeza empleada por el legislador a este respecto contempló toda clase de actos o contratos destinados a un fin fraudulento.
Nadie podría poner en duda, por tanto, las prevenciones expresas del legislador destinadas a evitar en lo posible la configuración de los ilícitos de esta especie.
En este sentido, es útil citar aquí el artículo 11 del Código Civil chileno, que se plantea derechamente la misión legislativa de “precaverse expresa o tácitamente un fraude”, en los siguientes términos:
“Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley.
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comentario de
Emilio Pohl del Estudio Jurídico Otero
el
23/04/2007 15:50:53
CHILE Cont En efecto, desde una visión del derecho privado, el redactor del Código Civil chileno Andrés Bello no contempló el fraude a la ley en este cuerpo legal. Efectivamente, aunque la expresión fraude esté empleada trece veces en el Código Civil, “fraudulenta”, en cuatro oportunidades y “fraudulentamente” en una, en ninguna de tales aplicaciones está comprendida alguna noción de fraude a la ley.
Visto lo anterior, la naturaleza del fraude a la ley, y su fundamento en el sistema legislativo nacional, no habremos de buscarla en una disposición determinada que se haya contemplado en el Código Civil con el fin de regular esta figura ya que dicha disposición no existe.
Es menester, en consecuencia, acudir, por tanto, a la normativa en el sistema, o, con otras palabras, “el espíritu general de la legislación”.
Una conducta mediante la que, hasta la reciente reforma a la Ley de Matrimonio civil, se cometía fraude a la ley era la nulidad del matrimonio demandada ante un tribunal, por acuerdo de los cónyuges que fingen un pleito. La causal de nulidad era siempre la misma, la incompetencia del Oficial del Registro Civil, los hechos aducidos y cuya prueba se intentaba en la causa siempre eran falsos y el tribunal, resolviendo, “hace la vista gorda” ante la necesidad de la disolución del matrimonio en el caso de ruptura del mismo, no siendo posible otra solución por la falta de una ley sobre el divorcio vincular.
Los efectos serán los que se producen ante una conducta orientada a una situación de fraude que deberá sancionarse según corresponda al caso. Tratándose del matrimonio que se intentaba disolver en Chile fraudulentamente, vía nulidad del mismo, la sanción era negar lugar a la demanda, con costas. En otras palabras, haciendo primar la ley defraudada, substancialmente el art. 102 del Código Civil, descartándose las normas de la Ley de matrimonio civil que disponen la nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil –causal siempre invocada– y otras
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